La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle et le décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016 introduisent le nouveau divorce par consentement mutuel par acte d’avocat prévu à l’article 229-1 du code civil.
Depuis le 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel est constaté par acte sous signature privée contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire. La convention de divorce n’est plus homologuée par un juge.
Le nouveau divorce par consentement mutuel extrajudiciaire n’est pas un divorce optionnel. Si les époux s’accordent sur le principe de la rupture du lien conjugal et l’ensemble des conséquences du divorce, la voie judiciaire du divorce par consentement mutuel ne leur est, sauf exception, désormais plus ouverte.
Le divorce n’étant plus prononcé par un juge des exigences légales accrues l’entourent.
Chaque conjoint a dorénavant son propre avocat, de manière à garantir que son consentement est éclairé et libre de toute pression. Un autre avocat du même cabinet ne peut pas intervenir.
La convention de divorce est préparée par les avocats des deux époux. Elle est adressée par lettre recommandée avec avis de réception aux époux pour projet.
Après un délai de réflexion impératif de 15 jours au moins, la convention de divorce est ensuite signée par les époux et leurs avocats, ensemble dans un même lieu.
Une fois signée cette convention de divorce est irrévocable, elle ne pourra plus être contestée sauf en cas de vice du consentement, de défaut de capacité ou encore de contrariété à l’ordre public.
Une fois signée, cette convention, qui détermine les modalités du règlement complet des effets du divorce, est adressée dans les 7 jours de sa signature pour être déposée au rang des minutes d’un notaire. Ce dépôt lui confère date certaine et force exécutoire.
Il faut savoir que le notaire qui enregistre le divorce ne reçoit pas les parties. C’est un des deux avocats qui lui adresse la convention de divorce pour enregistrement. Le notaire doit procéder à l’enregistrement dans les 15 jours de la réception de la convention. A défaut de respecter ce délai, il engage sa responsabilité professionnelle.
Le notaire n’a pas à contrôler le contenu ou l’équilibre de la convention mais il doit, avant de pouvoir effectuer le dépôt de la convention au rang de ses minutes, vérifier la régularité de celle-ci au regard des dispositions légales ou règlementaires. Pour autant, s’il est porté manifestement atteinte à l’ordre public (une clause qui évincerait les règles d’attribution de l’autorité parentale découlant de la filiation ou une clause de non-remariage par exemple), le notaire, en sa qualité d’officier public, peut alerter les avocats sur la difficulté.
Le notaire doit délivrer une attestation de dépôt à chacun des époux qui permet de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier du divorce auprès des tiers.
Ce nouveau divorce non-judiciaire est cependant exclu dans les situations suivantes :
- Exclusion des personnes placées sous un régime de protection
L’article 229-2, 2° du code civil exclut de cette procédure les époux dont l’un d’eux au moins est placé sous un régime de protection juridique prévus aux articles 425 et suivants du même code, à savoir les mesures de sauvegarde de justice, de curatelle, de tutelle ou les mesures de représentation légales (mandat de protection et habilitation familiale). Lorsqu’un époux est placé sous un régime de protection, le recours au divorce par consentement mutuel judiciaire est également interdit (article 249-4 du code civil).
- Exclusion en cas de demande d’audition formée par un enfant mineur commun
Sont également exclus de cette forme de divorce les époux dont l’un au moins des enfants mineurs, concerné par les conséquences du divorce telles qu’envisagées par ses parents, demande à être entendu par le juge dans les conditions du nouvel article 1148-2 alinéa 1 du code de procédure civile. C’est le seul cas où la voie du divorce par consentement mutuel judiciaire est possible.
Ce nouveau divorce non-judiciaire pose par ailleurs des difficultés majeures si l’un des époux est de nationalité étrangère ; la plupart des pays ne voudront pas transcrire ce divorce sur l’acte de naissance : l’époux étranger restera toujours marié au regard des autorités de son pays ! En conséquence, si l’un de vous a une nationalité étrangère ou même une double nationalité, le divorce par consentement mutuel ne pourra pas être choisi.
Cet élément d’extranéité absent, ce nouveau divorce non-judiciaire reste relativement rapide si les époux n’ont pas de bien immobilier. Dans ce cas, la liquidation préalable du régime matrimonial doit être effectuée par notaire comme auparavant ; le notaire qui a procédé à la liquidation peut être celui qui enregistre la convention de divorce.
